Ergebnisprotokoll Arbeitsgruppe 7 „Rechtliche Einordnung der Ergebnisse“

Experten:

Prof. Dr. Michael Reinhardt, LL.M. (Institut für Deutsches und Europäisches Wasser-wirtschaftsrecht, Universität Trier);
Prof. Dr. Alexander Roßnagel (Universität Kassel, Mitglied Expertenkreis)

Moderation:

Ruth Hammerbacher

Protokoll:

Anja Hentschel,
Andreas Polzer

Zusammenfassung der wichtigsten Fragen aus der Diskussion durch die Experten

Zu Beginn der Diskussion wurden fünf wesentliche Fragenkomplexe identifiziert:

Wie wird der Grundwasserbegriff nach Wasserhaushaltsgesetz (WHG) ausgelegt?
Wann liegt eine Gewässerbenutzung nach WHG vor und wie verhält es sich mit dem Besorgnisgrundsatz?
Unter welchen Voraussetzungen ist eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchzuführen?
Wer haftet für Schäden und wer übernimmt die Regulierung dieser?
Ergeben sich durch die Förderung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten raumbedeutsame Auswirkungen und wie sind diese zu bewerten?

Aus Zeitgründen konnte der Fragenkomplex der Raumordnung nicht mehr erörtert werden. Außerdem fragte ein Teilnehmer, inwiefern die Vorgaben der REACH-Verordnung beim Fracking zu beachten seien. Dazu sagte Roßnagel, dass diese Fragestellung im abschließenden rechtlichen Gutachten mit einbezogen werde.

Fragen und Anmerkungen, Diskussion:

Grundwasserbegriff nach WHG:

Auslegung und Definition des Grundwasserbegriffs nach WHG, vor allem auch, ob vom Gesetz auch die Wässer in großen Tiefen erfasst werden.
Kann Sole auch Grundwasser im Sinne des WHG sein?
Warum kann nicht das nutzbare Grundwasser in den Karten zu den Settings (vgl. hierzu aus dem neutralen Expertenkreis Helmig/Sauer) grundsätzlich eingezeichnet und somit eindeutig ausgewiesen werden?
Kann ein Fließbild oder -schema zum Grundwasserbegriff und der Grundwasserbenutzung nach WHG entwickelt werden, das für Behörden als Entscheidungshilfe eingesetzt werde könnte?
Rechtliche Einordnung des im Rahmen des Steinkohlbergbaus anfallenden und somit auch bei der Förderung von Erdgas aus CBM-Lagerstätten möglicherweise mit zu fördernden Grubenwassers.
Werden in Bezug auf den Wasserhaushalt offene oder geschlossene Systeme betrachtet?

Roßnagel führte aus, dass zwischen dem Begriff des Grundwassers nach WHG sowie dem Zweck des Schutzregimes nach WHG zu unterscheiden sei. Grundsätzlich sei vom Grundwasserbegriff nach WHG jegliches unterirdisches Wasser in der Sättigungszone erfasst, dass in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund stehe, unabhängig auch von z. B. dem jeweiligen Salzgehalt und der Tiefe in der es vorkomme. Man müsse sich allerdings fragen, ob das WHG all diese Wässer regeln wolle. Einschränkend wirke, dass das WHG auf ein Bewirtschaftungsregime abstelle. Insoweit könne sich der Schutzbedarf des Grundwassers z. B. mit der Tiefe seines Vorkommens verändern und somit auch die wirtschaftliche Bedeutung des Grundwassers. Vom Zweck des Gesetzes könne man ableiten, dass tiefes Grundwasser immer dann zu schützen ist, wenn wir etwas tun, was Auswirkungen auf das von uns genutzte Wasser haben kann. Dies sei in jedem Fall, in dem dies nicht von vornherein auszuschließen ist, durch die Behörden im Einzelfall zu überprüfen.

Der Begriff Sole sei als Bodenschatz im Bundesberggesetz (BBergG) definiert, dies schließe aller-dings nicht aus, dass auch für Sole die Vorgaben des WHG zur Anwendung kommen müssten. Ent-sprechend seien bei diesbezüglichen Fragestellungen beide Rechtsbereiche, Berg- und Wasserrecht, zu betrachten. Die Nutzung unterfalle dem Bergrecht, kann aber auch zusätzlich nach Wasserrecht zu beurteilen sein.

Der Zweck des Gesetzes frage danach, ob das in Rede stehende Wasser bewirtschaftungsfähig sei. Da die Definition des Grundwassers umfassend sei, könne man nur durch Forschung herausfinden, ob bestimmte Wässer auch dem Regime des Wasserrechts unterfallen würden. Beim Fracken müsse man untersuchen, ob Tiefenwasser im Kontakt mit dem bewirtschafteten Grundwasser stehen kann.

Reinhardt stimmte den Ausführungen zu und ergänzte, dass der nach § 3 Nr. 3 WHG definierte Grundwasserbegriff zur Abgrenzung der beiden Rechtsbereiche des Wasserrechts und des Boden-schutzrechts diene, nicht aber zur Abgrenzung von den Vorgaben des Bergrechts. Häufig würden aus dem Zusammenhang heraus Zitate des Bundesverwaltungsgerichts gewählt, die besagten, dass Grundwasser das Wasser sei, was der Bewirtschaftung zugänglich sei. Eine Grenze werde vom Gericht jedoch nie gezogen. Insoweit sei die Anwendbarkeit des Grundwasserbegriffes auf Tiefen-grundwasser vor allem nicht „in Metern“ messbar und darstellbar.

Die europäische Grundwasserrichtlinie verfolge zwei Zielrichtungen. Einerseits solle oberflächen-nahes, zusammenhängendes Grundwasser in Wasserkörpern geschützt und die Verschlechterung der Qualität dieser Wasserkörper verhindert werden, nicht aber explizit ein bestimmter chemischer Zustand bzw. ein guter ökologischer Zustand erreicht werden. Andererseits stehe der Trinkwasser-schutz im Vordergrund, wobei der angelegte Schutzmaßstab bei Süßwasser und salinem Wasser unterschiedlich sei. Salines Grundwasser könne aber auch als Heilwasser schützenswert sein und unterliege dann auch dem WHG.

Gewässerbenutzung nach WHG und Besorgnisgrundsatz

Liegt bei der bei der Niederbringung einer Bohrung eine Gewässerbenutzung nach WHG vor und wenn ja, handelt es sich um eine „echte“ oder „unechte“ Benutzung?
Ist der Besorgnisgrundsatz nach § 48 Abs. 1 WHG beim Fracking zu beachten und wie ist der Begriff „besorgen“ in diesem Zusammenhang zu verstehen?
Ist bei Durchführung von Fracking-Maßnahmen Vorsorge in Bezug auf Wassereinzugs-gebiete zu treffen?
Ist der bei der Förderung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten anfallende Flowback als Abwasser im Sinne des WHG zu definieren?
Beim Bohren läge keine Gewässerbenutzung vor („Einbringen von Stoffen in Gewässer“ nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG), wenn die eingebrachten Stoffe vom Deutschen Institut für Bautechnik (DIBt) für die Verwendung im Grundwasserbereich zugelassen seien. Dies ergebe sich auch aus Aussage in der Begründung zum Regierungsentwurf zur Neufassung des WHG aus dem Jahr 2009.
Ist beim Fracking der § 49 WHG, der Erdaufschlüsse betrifft, zu berücksichtigen?

Roßnagel wies darauf hin, dass bei der Förderung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten bei der Beurteilung, ob eine Gewässerbenutzung nach WHG vorläge, die drei Prozesse – Bohren, Fracking und Verpressen – zu unterscheiden seien. Für alle Prozesse sei im Ergebnis keine echte, sondern eine unechte Gewässerbenutzung nach WHG anzunehmen.

Reinhardt führte hierzu aus, dass durch die Neufassung des WHG im Jahr 2010 der Tatbestand des „Einbringens von festen Stoffen“ in Gewässer nun auch als Benutzung von Gewässern im Sinne des WHG anzusehen sei. Somit sei, sofern beim Bohren ein „Durchstechen“ eines Grundwasserkörpers erfolge, durchaus eine „echte“ Gewässerbenutzung gegeben, da feste Stoffe in das Grundwasser eingebracht würden. Der Tatbestand werde nur dann nicht erfüllt, wenn die Bohrung so erfolge, dass ein Grundwasserkörper nicht durchstochen werde und die Bohrung z. B. neben diesem erfolge. Weiter sei, z. B. bei der Gewinnung von Erdwärme, zwar eindeutig, dass zweckgerichtet Stoffe in Grundwasser eingebracht werden und dies beim Fracking nicht der Fall sei und dass das Durch-stechen nur eine Nebenfolge darstelle. Es werde aber in Kauf genommen, dass ein Grundwasser-körper durchbohrt werden müsse. Deshalb sei im Sinne des WHG auch in diesem Fall eine zweck-gerichtete Inanspruchnahme des Grundwassers und somit die Anwendung des echten Benutzungstat-bestandes gerechtfertigt. Obwohl auch die Bejahung einer unechten Gewässerbenutzung im Ergebnis zu einer Erlaubnispflicht führe, sei diese Unterscheidung aber vor allem von Bedeutung, weil nur der echte Benutzungstatbestand zur Anwendung des Besorgnisgrundsatzes nach § 48 Abs. 1 WHG führe. Es erfolgte auch der Hinweis, dass bei der Förderung von Erdgas aus großen Tiefen auch Wärme „mit gefördert“ werde und so ein (nachteiliger) Einfluss auf den chemischen Zustand eines Grundwasser-körpers, z. B. durch Anregung des Wachstums von Mikroorganismen oder eine Veränderung der Keimzusammensetzung, ausgeübt werden könne.

Roßnagel argumentierte, dass der neu eingeführte Tatbestand des Einbringens vor allem auf die Erd-wärmenutzung abziele. Sinn der neuen Regelung sei es gerade, Handlungen zu erfassen, die Stoffe einbringen, um das Grundwasser zu beeinflussen. Unstrittig werde der Tatbestand erfüllt, wenn etwas in das Wasser eingebracht werden würde, was sich dann auflöse. Bedenken habe er allerdings, wenn er sich den Tatbestand anschaue und zum Beispiel an Brückenpfeiler im Wasser denke. Diese würden bei Auslegung des Tatbestandes, wie Reinhardt sie vornehme, diesem unterfallen. Das Niederbringen von Bohrungen werde aber traditionell nicht als Benutzung im Sinne des WHG gewertet und würde bei entsprechender Neuauslegung bedeuten, dass die Verwaltungspraxis entsprechend geändert werden müsste. Auch deshalb werde im Gutachten nicht der echte Benutzungstatbestand vertreten. Auch werde der Besorgnisgrundsatz überschätzt, so dass der Unterschied zwischen „echter“ und „unechter Benutzung“ im Ergebnis gering sei.

Reinhardt betonte, dass die Verneinung einer echten Benutzung dazu führe, dass der Besorgnis-grundsatz nach WHG nicht angewendet werden müsse. Dieser fordere, dass eine Genehmigung nicht erteilt werden dürfe, wenn zu besorgen sei, dass das Wasser gefährdet würde. Damit liege ein zwingender gesetzlicher Versagungsgrund vor. Die Nichtanwendung des § 48 Abs. 1 WHG sei nicht unbedenklich, da bei Anwendung des Besorgnismaßstabes in Bezug auf die Frage, ob eine Maß-nahme erlaubnisfähig sei oder nicht, der Behörde kein Ermessen zustehe und das Prinzip der Verhältnismäßigkeit „operationalisiert“ werden würde. Die Gerichte könnten die Anwendung des Besorgnisgrundsatzes voll überprüfen. Bei Nichtanwendung des strengen Besorgnismaßstabes sei genau dies nicht der Fall. Die Anwendbarkeit des Besorgnisgrundsatzes sei allerdings auch nicht mit einem absoluten Verbot von bestimmten Maßnahmen gleichzusetzen. Der Besorgnisgrundsatz müsse in jedem Fall auf den Einzelfall betrachtet bewertet werden. Kein Gesetzgeber könne einen Wert festlegen, ab dem eine Genehmigung zwingend zu versagen sei. Insofern behelfe sich der Gesetz-geber mit unbestimmten Rechtsbegriffen. Diese müssten dann von den Behörden ausgefüllt und könnten von den Gerichten überprüft werden.

Dass es den Besorgnisgrundsatz nicht im EU-Recht gebe, sei unschädlich, denn der AEUV lasse gerade strengere Regelungen im nationalen Recht zu. Da sich der Grundsatz in der deutschen Praxis bewährt habe, habe man diesen auch beibehalten. Er müsse nur für den Einzelfall konkretisiert werden.

Auf die Frage nach der Definition des Abwasserbegriffes nach WHG führte Reinhardt aus, dass durch Neufassung des WHG jegliches Wasser, das in seinen Eigenschaften – unabhängig davon wie – verändert wurde, nunmehr als Abwasser angesehen werden könne.

Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP)

Wie ist die nach UVP-V Bergbau vorgesehene Vorgabe zu bewerten, wonach für die Gewinnung von Erdgas eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) nur vorgesehen ist, wenn täglich mehr als 500 000 Kubikmeter Erdgas gefördert werden sollen?
Wie ist die Durchführung einer einzelnen Bohrung im Unterschied zur Umsetzung von mehreren Bohrungen, auch im zeitlichen Abstand von nur wenigen Monaten, zu beurteilen?
Warum sieht der neutrale Expertenkreis keine obligatorische UVP für die betrachteten Vorhaben vor?
Hat die Durchführung einer UVP Auswirkungen auf die Anwendbarkeit der wasserrechtlichen Vorgaben, ist insbesondere eine „Aushebelung“ des Wasserrechts zu erwarten?

Roßnagel führte aus, dass sich die nach UVP-V Bergbau festgelegte Vorgabe zur UVP-Pflichtigkeit bei der Förderung von mehr als 500 000 Kubikmeter Erdgas pro Tag auf die in einem Betriebsplan dargestellten Vorhaben beziehe. Im Rahmen der Förderung von Erdgas aus unkonventionellen Lagerstätten werde diese Grenze allerdings praktisch nicht überschritten, weshalb diese zur Bewertung von Fracking-Maßnahmen auch nicht zweckmäßig sei. Seitens der Teilnehmer wurden unterschiedlich Ansichten dazu geäußert, auf was sich die Grenze der 500.000 Kubikmeter pro Tag beziehe. So wurde u. a. vertreten, dass mit der Formulierung solche Vorhaben gemeint seien, die in einem „gesamten Feld“ durchgeführt werden sollen. Dagegen wurde eingewandt, dass der Verord-nungstext explizit bezogen auf „Einzelbohrungen“ formuliert sei. Ebenfalls wurde vermutet, da es keine ähnliche Regelung wie in der Bundes-Immissionsschutzverordnung gebe, die auf die objektive Leistungsmöglichkeit abstelle, Fördermenge künstlich tief gehalten werden könne, um so eine UVP-Pflicht zu umgehen.

Zur Frage, warum der neutrale Expertenkreis keine obligatorische UVP für die betrachteten Vorhaben vorsehe, beschrieb Roßnagel zunächst grundsätzlich die Aufgabe einer UVP als zusätzliches Ver-fahren zur Informationsgewinnung und Wissensgenerierung in einem ohnehin durchzuführenden Genehmigungsverfahren und stellte klar, dass es sich nicht um ein selbständiges Verfahren handele. Vielmehr solle eine Behörde für ein durchzuführendes Verfahren Informationen über Umweltaus-wirkungen eines Projektes erhalten, die der Entscheidungsfindung dienen sollten. Durch die Verpflichtung, eine UVP durchführen zu müssen, würden jedoch keine weiteren Kriterien in einem Genehmigungsverfahren zur Anwendung gelangen, die möglicherweise zur Versagung einer Genehmigung führen könnten. Diese Informationsgewinnung sei in jedem Fall hilfreich und nützlich. Sie müsse nur nicht zweimal durchgeführt werden. Er fordere eine Raumplanung zu dem jeweils zu erschließenden Feld. Wenn in diesem Verfahren eine Strategische Umweltprüfung (SUP) durchge-führt werde, lägen die allgemeinen Informationen über die Umweltauswirkungen im gesamten Feld vor. Eine obligatorische UVP für jedes Bohrloch sei dann nicht zweckdienlich, wenn sie zu den gleichen Informationen führen würde. Daher sei eine UVP im Rahmen eines Betriebsplanzulassungs-verfahren für einen einzelnen Bohrplatz nur notwendig, wenn nach einzelfallbezogener/standort-bezogener Vorprüfung sich Risiken ergäben, die zusätzliche Informationen erforderlich machten. Ansonsten seien die benötigten Informationen dann bereits erhoben worden und könnten entsprechend abgefragt werden.

Reinhardt stellt fest, dass die Sinnhaftigkeit der im Gesetz vorgegeben 500 000 Kubikmeter Erdgas nicht aus juristischer Sichtweise diskutiert werden müsste, sondern auf politischer Eben zu beurteilen sei.

Haftung und Regulierung von Schäden

Es wurde gefragt, ob der Ansicht zugestimmt werde, dass die Erfassung von Gebäuden im Vorfeld einer Fracking-Maßnahme im Falle von Schäden zur Verbesserung der Beweis-führung beiträgt.
Es erfolgte der Hinweis, dass die Bereitstellung von Soforthilfen wünschenswert wäre.
Gilt die Bergschadensvermutung für die Erdgasaufsuchung? Wie ist die Formulierung im Gesetzestext zu verstehen, dass diese nur den Einwirkungsbereich der untertägigen Aufsuchung oder Gewinnung eines Bergbaubetriebes betrifft?

Roßnagel stellte fest, dass es im Rahmen von Bergbauvorhaben grundsätzlich schwierig sei, im Fall von Schäden den Kausalitätsnachweis zu führen. Zwar könne man die Norm sprachlich nachbessern, doch bleibe das Grundproblem das gleiche. Es sei grundsätzlich hilfreich, um im Nachgang eines Schadens den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Schaden und einer Tätigkeit zu ermöglichen oder zu vereinfachen, den Zustand eines Gebäudes oder eines anderen Sachver-haltes vor Umsetzung einer Bergbautätigkeit zu kennen. In den USA sei eine Verschuldensvermutung dann gegeben, wenn 6 Monate nach Durchführung einer Fracking-Maßnahme und im Umkreis von „500 feet“ zur Bohrstelle ein Schaden auftrete. Nach Ablauf dieser Frist oder in einem größeren Radius zur Bohrstelle sei diese Vermutung nicht mehr gegeben. Insofern habe man da zwar eine klare Regelung getroffen. Diese sei jedoch nicht besonders gelungen, denn alles, was erst nach 6 Monaten erkennbar sei, würde nicht mehr erfasst.

Hinweise eines Teilnehmers:

Die Aussage „Grundsätzlich sei vom Grundwasserbegriff nach WHG jegliches unterirdisches Wasser in der Sättigungszone erfasst, dass in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund stehe, unabhängig auch von z. B. dem jeweiligen Salzgehalt und der Tiefe in der es vorkomme.“ provoziert die Nachfrage: Was ist mit Haftwasser und Kristallwasser in der Sättigungszone? Ist das dann auch Grundwasser?

Es wurde angeboten den Solebegriff als Abgrenzung zwischen Wasserrecht und Bergrecht zu nutzen. Ein Sowohl-als-auch ist im Vollzug nicht hilfreich.

Der Gutachter sollte diesen Gedanken spielen. Was wäre wenn man sagen würde, dass Sole kein Grundwasser sondern nur ein bergfreier Bodenschatz ist? Er wäre dann nach dem Bundesberggesetz immer noch schützenswert. Wenn der Unternehmer in den salinen Aquifer einleiten will, muss er nachweisen, dass es sich bei der dort vorhandenen Flüssigkeit um Sole handelt. Ist es Sole wird keine wasserrechtliche Erlaubnis benötigt. Der Schutz erfolgt über § 55 Abs. 1 Nr. 4 BBergG „Die Zulassung eines Betriebsplanes im Sinne des § 52 ist zu erteilen, wenn … 4. keine Beeinträchtigung von Bodenschätzen, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, eintreten wird, …“

Übrigens wird durch die Förderung von Kohlenwasserstoffen in Form von Nassöl und der obertägigen Separierung das Grundwasser von den Kohlenwasserstoffen gereinigt. Das Wasser was wir einleiten enthält weniger wassergefährdende Stoffe, als das Wasser das wir fördern.

Die Physik lehrt: Stünde das salzige Tiefenwasser im Kontakt mit den nutzbaren Grundwasserleitern, so gäbe es einen Diffusionsausgleich. Die Salzgehalte der Wässer würden sich angleichen.

Es mangelt an einem Erlass durch den der politisch verantwortliche Kopf der Exekutive eine Abgrenzung von echter und unechter Benutzung vornimmt. Diese Abgrenzung würde mindestens für die Legislaturperiode gelten.

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